|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
Het faillissement is een rechtsfiguur uit het insolventierecht. Een schuldenaar die ten minste twee schuldeisers heeft, en in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen kan in staat van faillissement worden verklaard op grond van de Faillissementswet uit 1893. Het beoogde doel van het faillissement is: het te gelde maken van het vermogen van de failliet, ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. In Nederland leidt een faillissement in de praktijk echter slechts in één op de twintig gevallen tot enige uitkering aan de niet-bevoorrechte schuldeisers. bewerk De faillietverklaringRechtspersonen, natuurlijke personen en nalatenschappen kunnen in staat van faillissement worden verklaard. In Nederland kan een faillietverklaring op vier manieren tot stand komen.
De faillietverklaring wordt uitgesproken door de rechtbank. Indien de schuldenaar een natuurlijke persoon is, dient de griffie van de rechtbank deze persoon er altijd op te wijzen dat hij een beroep kan doen op de WSNP (Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen). Het voordeel van de WSNP is de mogelijke toekenning van een zogeheten 'schone lei'. Daarmee worden de schulden van de natuurlijke persoon 'weggestreept'. Dit gebeurt niet in een faillissement. De schulden die een natuurlijk persoon heeft blijven, voor zover ze in het faillissement niet worden voldaan, gewoon bestaan. Bij het uitspreken van het faillissement wordt een curator aangesteld en een rechter-commissaris (R-C) benoemd. De rechter-commissaris houdt toezicht op de curator, en ziet er tevens op toe dat de belangen van de schuldeisers en failliet zoveel mogelijk worden gerespecteerd. bewerk De curatorDe curator is, in de regel, een advocaat. Het is de taak van de curator om de boedel te vereffenen. Het vermogen van de gefailleerde dient te worden omgezet in geld. Na aftrek van het salaris van de curator en de overige faillissementskosten wordt het eventuele restant verdeeld onder de schuldeisers. bewerk Eerste maatregelenMeestal bezoekt de curator de gefailleerde kort na de faillissementsuitspraak. Het faillissement betekent dat er beslag ligt op het vermogen van de gefailleerde. De curator zal daarom contant geld, waardepapieren, bankafschriften en dergelijke innemen. Betreft het faillissement een bedrijf, dan neemt de curator vaak ook de boekhouding mee. Zijn er bedrijfsactiviteiten, dan onderzoekt de curator de mogelijkheid om die voort te zetten, met het oog op een eventuele "doorstart" (verkoop van het bedrijf). Heeft de gefailleerde werknemers in dienst, dan wordt het dienstverband in de regel beëindigd. Hiervoor heeft de curator toestemming van de Rechter-Commissaris nodig. bewerk FaillissementsonderzoekNadat de eerste maatregelen zijn genomen, onderzoekt de curator de schulden, bezittingen en eventuele inkomsten van de gefailleerde, alsmede de oorzaken die tot het faillissement hebben geleid. De curator onderzoekt onder meer:
bewerk RichtlijnenDe curator is bij zijn taakuitoefening gehouden aan de Faillissementswet en aan richtlijnen die zijn vastgesteld door de Recofa, het landelijk overleg van Rechters-Commissarissen in faillissementen. De richtlijnen bevatten algemene instructies aan bewindvoerders en curatoren, bijvoorbeeld inzake de te volgen procedure bij de onderhandse verkoop van activa. bewerk Openbare verslagenDe curator is verplicht om periodiek een openbaar verslag uit te brengen aan de rechtbank. In de richtlijnen is (in afwijking van de Faillissementswet) vastgesteld dat het eerste boedelverslag ingediend wordt zodra de inventarisatiefase is afgerond. De termijn daarvoor bedraagt uiterlijk één maand na datum uitspraak faillissement. De boedelverslagen erna worden ingediend met inachtneming van de wettelijke termijn van drie maanden (art. 73a), tenzij de rechter-commissaris anders bepaalt. In de praktijk vindt openbare verslaglegging het eerste jaar om de drie maanden plaats, daarna om de zes maanden. In uitzonderingsgevallen kan het zelfs nog langer duren. Verslagen liggen kosteloos ter inzage van eenieder bij de griffie van de betreffende rechtbank. Tegenwoordig plaatsen veel curatoren ook kopieën van faillissementsverslagen op hun website. Ook zijn er websites waarop alle op deze wijze gepubliceerde verslagen zijn te vinden. bewerk Salaris van de curatorHet salaris van de curator wordt betaald uit het gerealiseerde actief. De berekening van het salaris is voorgeschreven in de eerdergenoemde richtlijnen van de Recofa. Het salaris wordt bepaald door het aantal bestede uren te vermenigvuldigen met een basisuurtarief, met een ervaringsfactor en met een factor die afhangt van de hoogte van het gerealiseerde actief. Faillissementen zijn bewerkelijk, zodat de curator er vaak veel uren aan besteedt. Bij voldoende actief kan het salaris van de curator gemakkelijk oplopen tot enkele tienduizenden euro's. Hier staat tegenover dat de curator niets of bijna niets ontvangt voor zijn werkzaamheden indien er geen of bijna geen actief wordt gerealiseerd. bewerk Gevolgen voor de faillietDoor de faillietverklaring verliest de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen (art. 23 Fw). In plaats daarvan verkrijgt de curator het beheer en de beschikking over dat vermogen (art. 68 Fw). Dit rechtsfeit heeft over het algemeen terugwerkende kracht tot 0.00 uur van de dag van faillietverklaring; betalingen die op de dag van de faillietverklaring door de schuldenaar zijn gedaan kunnen door de curator worden teruggedraaid. Het "faillissementsbeslag" betreft het gehele vermogen ten tijde van de faillietverklaring, maar ook al hetgeen de schuldenaar gedurende het faillissement verwerft (art. 20 Fw). Daarop bestaan evenwel uitzonderingen. Zo vallen "het bed en beddegoed van de schuldenaar en diens gezin" volgens de wet niet in het faillissement, en evenmin "de gereedschappen van werklieden" (art. 21 Fw, art. 447 Rv). In de praktijk gaan curatoren al lang niet meer over tot verkoop van de inboedel van een gefailleerde natuurlijk persoon. Meubels, huishoudelijke apparaten, kleding en dergelijke kan de gefailleerde dus behouden. Ook een door de rechter-commissaris te bepalen deel van iemands salaris of uitkering blijft buiten het faillissement (art. 21 Fw). bewerk Verplichting tot medewerkingDe failliet is verplicht om alle inlichtingen te verschaffen die de curator en de rechter-commissaris vragen. Bij het faillissement van een rechtspersoon bestaat deze verplichting ook voor bestuurders en commissarissen van de failliet. De rechtbank kan beslissen dat de failliet in bewaring wordt gesteld (de IBS-maatregel) in een huis van bewaring, als hij zijn verplichtingen voortvloeiend uit het faillissement niet nakomt. In de praktijk wordt deze maatregel slechts in uitzonderlijke gevallen toegepast, namelijk wanneer de failliet niet meewerkt aan het onderzoek van de curator of wanneer het gevaar bestaat dat hij naar het buitenland vlucht. De IBS-maatregel kan ook worden ingesteld tegen de bestuurders of commissarissen in het faillissement van een rechtspersoon. Is de bestuurder op haar beurt ook een rechtspersoon, dan wordt net zo lang "doorgezocht" in de keten totdat men een natuurlijk persoon tegenkomt. Deze wordt dan als "middellijk bestuurder" aangemerkt. bewerk Gevolgen voor bestuurdersIn het algemeen worden rechtspersonen, zoals NV's of BV's, gescheiden van hun bestuurders, leidinggevenden en commissarissen. Dit betekent dat de rechtspersoon failliet kan gaan zonder dat de kopstukken gedwongen worden uit hun privévermogen bij te leggen. Soms kunnen ze echter toch aansprakelijk worden gesteld. Bij een faillissement van een rechtspersoon, bijvoorbeeld een B.V., kan de bestuurder ook in privé aangesproken worden op grond van de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBA) (inmiddels vervat in artikel 36 Invorderingswet 1990 en derhalve alleen toe te passen door de Belastingdienst) en/of de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in geval van Faillissement (WBF), vervat in artikel 2:248 BW. In voorkomende gevallen heeft een aansprakelijkstelling op grond van deze wetten het faillissement van de bestuurder in privé tot gevolg wanneer ook hij deze aansprakelijkheidsschuld niet kan voldoen. bewerk Gevolgen voor schuldeisersHet belangrijkste gevolg voor schuldeisers is, dat zij zelf geen actie meer kunnen ondernemen om betaling van hun vordering te verkrijgen. Zij moeten afwachten of zij, na afwikkeling van het faillissement, enige uitkering van de curator ontvangen. Tijdens het faillissement kunnen geen nieuwe beslagen worden gelegd. Het door een crediteur zelf reeds gelegd beslag komt met het uitspreken van het faillissement van rechtswege te vervallen. Het faillissement is immers een algemeen faillissementsbeslag op het gehele vermogen van de failliet. In uitzonderlijke gevallen - bijvoorbeeld om iemand te dwingen alimentatie te betalen - is civiele gijzeling mogelijk. Door de faillissementsuitspraak volgt echter ontslag uit het huis van bewaring, tenzij de rechter-commissaris anders bepaalt (art. 33 jo 87 Fw). bewerk Indienen vorderingenGeen enkele schuldeiser kan zich dus meer zelfstandig verhalen op het vermogen van de schuldenaar. In plaats daarvan moeten schuldeisers hun vordering indienen bij de curator, vergezeld van bewijsstukken (art. 110 Fw). De curator plaatst de vorderingen op een lijst. Officieel (art. 112 Fw) hoort de curator een lijst bij te houden van "voorlopig erkende" en van "betwiste" vorderingen. In de praktijk blijft dit onderscheid vaak achterwege, namelijk wanneer te voorzien is dat er toch geen enkele uitkering kan worden gedaan aan concurrente schuldeisers. Men spreekt dan van "aangemelde" vorderingen. bewerk UitkeringSlechts in ca. 5% van alle faillissementen is er voldoende actief om een uikering aan concurrente schuldeisers te doen. In die gevallen dient de curator de ingediende vorderingen uiteraard wel te toetsen (conform art. 111 Fw). De definitieve hoogte van de vorderingen wordt vastgesteld op een verificatievergadering, een speciale zitting bij de Rechtbank waarop de definitieve lijst met schuldvorderingen wordt vastgesteld. Elke schuldeiser die het oneens is met een of meer vorderingen op de lijst, of met de aan die vorderingen toegekende rangorde, kan op de verificatievergadering bezwaar maken (art. 119 Fw). Ook een schuldeiser die een vordering op gefailleerde pretendeert, kan bezwaar maken, in het geval de curator zijn vordering niet wenst te erkennen (verifiëren). Dit kan leiden tot een zogenoemde renvooi-procedure. Zijn alle vorderingen uiteindelijk vastgesteld, dan maakt de curator een uitdelingslijst op, waarop het bedrag is vermeld dat elke crediteur ontvangt. Dat is meestal een klein percentage van de oorspronkelijke vordering. bewerk RestvorderingHet gedeelte van de vordering dat niet aan de crediteur wordt uitgekeerd, vormt een restvordering. Is de gefailleerde een natuurlijk persoon, dan kan de crediteur na het faillissement opnieuw proberen om betaling van zijn vordering te verkrijgen. In de praktijk schrijven veel crediteuren hun restvordering af na het einde van een faillissement. bewerk OmzetbelastingOmzetbelastingplichtige crediteuren kunnen de (reeds afgedragen) omzetbelasting over hun vordering terugvragen bij de Belastingdienst. Ontvangen zij een deel van hun vordering als uitkering uit het faillissement, dan bestaat die voor een evenredig deel uit omzetbelasting. Dat gedeelte kan dus niet worden teruggevraagd. bewerk Gevolgen voor werknemersHeeft de gefailleerde werknemers in dienst, dan kan de curator deze ontslaan zonder dat de gebruikelijke ontslagvergunning is vereist. Ook kan de werknemer geen aanspraak maken op enige schadevergoeding volgens de "kantonrechtersformule". Wel dient de curator hierbij een opzegtermijn in acht te nemen. Een ontslagen werknemer hoeft het ontslag niet aan te vechten om toch aanspraak te kunnen maken op een werkloosheidsuitkering. Eventuele vorderingen wegens achterstallig loon en het loon over de opzegtermijn worden betaald door het UWV, dat daardoor een vordering verkrijgt op de boedel. De curator kan van werknemers verlangen dat gedurende de opzegtermijn nog werkzaamheden worden uitgevoerd. Dat is immers ook zo tijdens een "normale" opzegtermijn. De faillissementswet wordt gewijzigd door staatscommissie Kortman. Er wordt voorgesteld om rekening te houden met de maatschappelijke belangen als werkgelegenheid. Dit geld met name voor de fase voor het faillissement. Op 15 maart 2007 publiceerde het CBS met onderzoeker Luttikhuis over de stille rechter-commissaris als oplossing. Hier staat het boek van het Schoordijk instituut/Boom juridische uitgaven/CBS [ http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/veiligheid-recht/publicaties/publicaties/archief/2007/default.htm bewerk Duur van het faillissementDe Nederlandse wet stelt geen termijn waarbinnen een faillissement moet zijn afgewikkeld. In de regel duurt de afwikkeling meer dan een jaar, maar een langere periode is niet uitzonderlijk. Grote faillissementen, bijvoorbeeld van beursgenoteerde bedrijven, kunnen wel tien of vijftien jaar duren. Deze lange duur kan bijvoorbeeld worden veroorzaakt doordat een curator de uitkomst af moet wachten van procedures die hij voert ten behoeve van de boedel. Ook duurt het vaak lange tijd voordat instanties als de Belastingdienst en bedrijfsvereniging (UWV) hun definitieve vorderingen hebben ingediend. bewerk Einde van het faillissementEen faillissement kan eindigen op verschillende manieren:
bewerk Einde rechtspersoonTenzij het komt tot homologatie van een akkoord, betekent het einde van het faillissement tevens het einde van de failliete rechtspersoon. Deze wordt ontbonden en uitgeschreven bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel. bewerk 'Voortleven' schulden natuurlijk persoonTenzij de gefailleerde natuurlijk persoon erin slaagt een akkoord gehomologeerd te krijgen, betekent het einde van het faillissement niet dat de schulden vervallen. Elke schuldeiser kan na het faillissement dus weer trachten zijn vordering bij de ex-gefailleerde te innen. In de praktijk zullen veel concurrente crediteuren (het restant van) hun vorderingen afschrijven, indien zij geen of slechts een kleine uitkering ontvangen uit het faillissement. UWV en fiscus plegen echter na het einde van het faillissement van een natuurlijk persoon de invordering weer ter hand te nemen. Onder bepaalde omstandigheden kunnen natuurlijke personen vervolgens in aanmerking komen voor een wettelijke schuldsanering (Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP)). Onder toezicht van een bewindvoerder dient de voormalige failliet (nu: saniet) dan vervolgens gedurende doorgaans drie jaar te worden gespaard ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren. Als die tijd daadwerkelijk wordt volgemaakt wordt aan de saniet door de rechtbank de schone lei verleend. Dat betekent dat de dan restschulden niet meer kunnen worden ingevorderd door de schuldeisers. Er resteert nog slechts een natuurlijke verbintenis. In veel gevallen slaagt de saniet er echter niet in de regeling tot een goed einde te brengen en volgt opnieuw het faillissement. bewerk Opbrengsten die buiten het faillissement vallenTal van zaken die de curator in de boedel aantreft, kunnen buiten het faillissement vallen. Dit is bijvoorbeeld het geval indien er een hypotheek is gevestigd op het bedrijfspand van de gefailleerde, of wanneer de gefailleerde zaken heeft verpand aan een derde, bijvoorbeeld aan de bank. pand- en hypotheekhouders (ook wel separatisten genoemd) vallen strikt genomen buiten het faillissement, zodat zij hun rechten kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was. Zij kunnen de verpande of verhypothekeerde zaken dus verkopen en de opbrengst zelf behouden. Voorts kunnen crediteuren die onder eigendomsvoorbehoud hebben geleverd, de geleverde zaken - voor zover die zich nog in de boedel bevinden - terugvorderen van de curator. Dit heet revindiceren. In bepaalde gevallen zal de curator wel een boedelbijdrage vragen voor verleende medewerking, bij het (laten) uitoefenen van de rechten van derden. bewerk VerdelingAlleen de opbrengsten die wél "in de boedel vallen" komen in aanmerking voor verdeling. bewerk Eerst boedelschulden, dan faillissementsschuldenUit de boedel worden allereerst de boedelschulden voldaan. Dit zijn, in beginsel, de schulden die noodzakelijkerwijs moesten worden gemaakt om het faillissement af te kunnen wikkelen. Hieronder vallen onder meer de kosten van de curator, gemaakte taxatiekosten, huurtermijnen na de faillissementsdatum, kosten van levensonderhoud van de gefailleerde en het salaris dat werknemers gedurende de opzegperiode ontvangen. Pas na betaling van deze boedelschulden kan - als er nog actief resteert - worden begonnen aan betaling van de faillissementsschulden, dat zijn de schulden die reeds op de faillissementsdatum bestonden. De wet is niet duidelijk over de vraag, welke schulden boedelschulden zijn en welke niet. Jurisprudentie heeft er in de afgelopen decennia toe geleid dat steeds meer schulden tot de boedelschulden moeten worden gerekend. bewerk Wettelijke regels van voorrangDe paritas creditorum is het principe, dat alle schuldeisers voor de wet gelijk zijn. Aan elke schuldeiser komt, volgens dit principe, een pro-rata deel toe van de opbrengsten die het faillissement oplevert. De wet maakt echter een uitzondering voor "wettelijke regels van voorrang". Is er onvoldoende actief om de boedel- en vervolgens de faillissementsschulden geheel te voldoen, dan worden deze schulden voldaan met inachtneming van deze regels. Een voorbeeld van zo'n voorrangsregel is het retentierecht, het onder zich mogen houden van te repareren zaken totdat er betaald is. Heeft een garage een auto gerepareerd en gaat de eigenaar failliet terwijl de auto nog in de garage staat, dan kan de garagehouder aanspraak maken op betaling van de reparatiekosten alvorens hij tot afgifte van de auto kan worden gedwongen. In de praktijk profiteren vooral de overheid (fiscus) en semi-overheid (UWV) van de voorrangsregels, omdat zowel belastingen als werknemerspremies onder de bevoorrechte (preferente) vorderingen zijn gerangschikt. De wijze waarop vorderingen van verschillende rangorde worden uitbetaald, kan worden vergeleken met het volschenken van een piramide champagneglazen. Pas als het bovenste glas geheel gevuld is, begint het over te lopen en worden de glazen daaronder gevuld. Met het betalen van een lager gerangschikte vordering wordt dus pas begonnen, zodra een hoger gerangschikte vordering geheel is betaald. Genieten twee vorderingen een gelijke rang, dan wordt van elke vordering een evenredig percentage voldaan. Dit heet ponds-pondsgewijze verdeling. De verdeling vindt dus als volgt plaats:
Meestal is er bij lange na niet voldoende geld om alle schuldeisers te voldoen. Vaak ontstaan er dan conflicten of zelfs procedures tussen een schuldeiser en de curator, of schuldeisers onderling. Wanneer kleinere bedrijven concurrente schuldeisers zijn, betekent dit vaak dat ze zelf in betalingsnood komen. Een keten van faillissementen kan dan het gevolg zijn. bewerk Interne linksbewerk Externe links |
| All Right Reserved © 2007, Designed by Stylish Blog. |